عقد ضمان

ضمان در لغت به معنای التزام و تعهد است. عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد. متعهد را ضامن، طرف دیگر را مضمون‌له و شخص ثالث را مضمون‌عنه یا مدیون اصلی می‌گویند. مبنای ضمان می‌تواند قراردادی یا قانونی باشد. ضمان قراردادی یا اختیاری مانند عقد ضمان و ضمان قانونی یا قهری مانند ضمان ناشی از اتلاف. از تعهد غیر مالی مانند حضانت و تمکین نمی‌توان ضمانت کرد زیرا این تکالیف قابل انتقال به ذمه دیگری نیست و قائم به شخص است.

سوال اساسی در باب عقد ضمان این است که آیا پس از تحقق عقد ضمان مضمون‌له یا طلبکار هم چنان می‌تواند برای دریافت طلب خود به مضمون‌عنه یا بدهکار مراجعه کند یا با تحقق ضمان دیگر اختیار خود در مراجعه به مضمون‌عنه را از دست می‌دهد و تنها حق رجوع به ضامن را دارد و یا به عبارت دیگر اثر عقد ضمان انتقال ذمه است یعنی مشغولیت ذمه مضمون‌عنه پس از تحقق ضمان برطرف و به جای آن ذمه ضامن مشغول می‌شود یا اینکه ضم ذمه اتفاق می‌افتد یعنی نه تنها ذمه بدهکار بری نمی‌شود بلکه ذمه ضامن هم به آن ضم و مشغول می‌‍‌‌‌شود؟ به نظر می‌رسد قانونگذار در قانون مدنی نقل ذمه و در قانون تجارت با پذیرش مسئولیت تضامنی ضم ذمه را پذیرفته است. پس اگر مطابق با مقررات قانون مدنی عقد ضمانی منعقد شد طلبکار دیگر حق رجوع به بدهکار اصلی را از دست می‌دهد و برای طلب خویش تنها می‌تواند به ضامن رجوع کند. البته باید بدانیم که این امر یک قانون تکمیلی است یعنی شما می‌توانید برخلاف آن به مسئولیت تضامنی و ضم ذمه به ذمه تراضی نمایید.

در عقد ضمان، رضای مدیون اصلی شرط نیست.

ضامن باید برای معامله اهلیت داشته باشد. عقد ضمان میان ضامن و مضمون‌له بسته می‌شود و رضای هر دو شرط است و به همین جهت اهلیت هر دو نیز ضروری است. ورشکسته می‌تواند ضامن دین دیگری شود منتهی نمی‌تواند تا پایان انجام عملیات تصفیه ورشکستگی به تعهد خود عمل کند. مضمون‌له در زمره طلبکاران قرار نمی‌گیرد و در صورتی که از ورشکستگی ضامن آگاه نبوده باشد می‌تواند عقد ضمان را فسخ و برای دریافت طلبش به مضمون‌عنه رجوع کند.

در ضمان شرط نیست که ضامن مالدار باشد لیکن اگر مضمون‌له در وقت ضمان به عدم تمکن ضامن جاهل بوده باشد می‌تواند عقد ضمان را فسخ کند ولی اگر ضامن بعد از عقد غیر ملی شود مضمون‌له خیاری نخواهد داشت. مالدار بودن ضامن مبنای تراضی دو طرف و شرط تبانی (شرط بنایی) است لذا تخلف از آن به مشروط‌‌‌له خیار فسخ می‌دهد. پس مبنای فسخ، خیار تخلف از شرط بنایی است. اگر ضامن پیش از اعمال خیار تمکن مالی پیدا کند در بقا و زوال خیار اختلاف شده است و زوال خیار ترجیح دارد.

ضامن شدن از محجور و میت صحیح است، همچنین می‌توان از ضامن ضمانت کرد. ضامنی که از ضامن ضمانت می‌کند ممکن است شخص ثالث باشد یا مضمون‌عنه. حالت اخیر را یعنی جایی که مضمون‌عنه ضامن ضامن می‌شود ضمان دور گویند.

مطابق با ماده ۶۸۹ قانون مدنی هرگاه چند نفر ضامن شخصی شوند ضمانت هر کدام که مضمون‌له قبول کند صحیح است. مقصود ماده ۶۸۹ قانون مدنی ضمانت از تمام دین است نه قسمتی از آن زیرا بر پایه انتقال دین، نخستین ضامنی که مضمون‌له قبول می‌کند تمام دین را به عهده می‌گیرد و ضمان دیگران بدون موضوع می‌ماند. گاهی ضامنان قصد دارند از کل بدهی مدیون اصلی ضمانت کنند و مسئولیت‌شان تضامنی نیست که در این صورت مقررات ماده 689 قانون مدنی حاکم است اما در صورتی که به تضامن ضامن‌ها تصریح شود و مضمون‌له همه را بپذیرد همه ضامنان در برابر او مسئولیت تضامنی دارند. در موردی که ضمان چند تن از یک مدیون مطلق است در تعبیر اراده طرفین و اثر ضمان اختلاف شده است. عده‌ای معتقدند در حالتی که همه ضمن یک عقد تمام دین را بر عهده بگیرند ظاهر در تضامن ضامن‌ها است ولی در موردی که در چند عقد بدون تصریح به مسئولیت تضامنی و یا تصریح به تمام دین ضمانت صورت بگیرد به نظر می‌رسد مقصود تسهیم است. به هر حال آنکه دین را می‌پردازد می‌تواند به مدیون اصلی یا به مضمون‌عنه خود رجوع کند.

ضمانت از دینی که هنوز سبب آن ایجاد نشده است باطل است. ضمان از دینی که سبب قانونی یا قراردادی آن ایجاد شده ولی هنوز به دلیل فراهم نیامدن شرایط ثبوت در ذمه قابل مطالبه نیست صحیح است. بنابراین از شوهر می‌توان نسبت به نفقه آینده زن ضمانت کرد؛ همچنین می‌توان ضمان از تعهد جاعل پیش از انجام دادن کار موضوع قرارداد نمود؛ همچنین ضمان از غاصب در صورت تلف مال نافذ است زیرا سبب دین غاصب با استیلای ید او به وجود می‌آید.

ماده ۶۹۲ قانون مدنی: در دین حال ممکن است ضامن برای آن اجلی معین کند و همچنین می‌تواند در دین موجل تعهد پرداخت فوری آن را بنماید.

ماده ۶۹۳ قانون مدنی: مضمون‌له می‌تواند در عقد ضمان از ضامن مطالبه رهن کند اگرچه برای دین اصلی رهنی نباشد.

ماده ۶۹۴ قانون مدنی: علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرایط دینی که ضمانت آن را می‌نماید شرط نیست. بنابراین اگر کسی ضامن دین شخصی شود بدون اینکه بداند آن دین چه مقدار است ضمان صحیح است لیکن ضمانت یکی از چند دین به نحو تردید باطل است. ضمان یک عقد مسامحه‌ای است و در نتیجه علم اجمالی به موضوع و طرف قرارداد کافی است اما باید موضوع قابل تعیین باشد و ضمان با تردید واقع نمی‌شود. ضمان بخش مبهمی از دین که قابلیت تعیین را ندارد باطل است مانند اینکه ضامن بگوید چیزی را ضمانت می‌کنم.

ماده ۶۹۵ قانون مدنی: معرفت تفصیلی ضامن به شخص مضمون‌له یا مضمون‌عنه لازم نیست. برای ایجاد علم اجمالی کافی است که طلبکار و بدهکار قابل تعیین باشند ولی ضمان مردد و دینی که دو طرف آن به کلی مجهول است نفوذ حقوقی ندارد.

هر دینی را ممکن است ضمانت نمود اگرچه شرط فسخی در آن موجود باشد.

بعد از اینکه ضمان به طور صحیح واقع شد ذمه مضمون‌عنه بری و ذمه ضامن به مضمون‌له مشغول می‌شود. تراضی دو طرف می‌تواند ضمان را به صورت وثیقه اعتباری دین درآورد یا مقرر دارد که طلبکار باید ابتدا به مدیون رجوع کند این ماده اثر ضمان مطلق را بیان می‌کند و قاعده‌ای است تکمیلی و برخلاف آن می‌توان تراضی کرد.

تعلیق در ضمان مثل اینکه ضامن قید کند که اگر مدیون نداد من ضامنم باطل است ولی التزام به تادیه ممکن است معلق باشد. در بند نخست ضمان انتقال دین معلق می‌شود اما در بند دوم فرضی مطرح شده است که ضمان و انتقال دین به طور منجز واقع می‌شود و ضامن یعنی مدیون جدید التزام به تأدیه دین خود را معلق به عدم تأدیه مدیون یا امر دیگری می‌کند. بنابراین باید بین مفهوم دین و التزام به تادیه تفاوت گذاشت. تعلیق ضمان به شرایط صحت آن مثل اینکه ضامن قید کند که اگر مضمون‌عنه مدیون باشد من ضامنم موجب بطلان آن نمی‌شود.

ضمان عقدی است لازم و ضامن یا مضمون‌له نمی‌توانند آن را فسخ کنند مگر در صورت اعسار ضامن به طوری که در ماده ۶۹۰ قانون مدنی مقرر است یا در صورت بودن حق فسخ نسبت به دین مضمون‌عنه و یا در صورت تخلف از مقررات عقد. هرگاه ضمان مدت داشته باشد مضمون‌له نمی‌تواند قبل از انقضاء مدت مطالبه طلب خود را از ضامن کند اگرچه دین حال باشد.

در ضمان حال مضمون‌له حق مطالبه طلب خود را دارد اگرچه دین موجل باشد. پیش از فرا رسیدن اجل دین، ضامن حق رجوع به مدیون را ندارد مگر اینکه خود او به صراحت اذن به ضمان حال داده باشد.

ضمان مطلق محمول به حال است مگر اینکه به قرائن معلوم شود که موجل بوده است. مثلاً در صورتی که دین موجل و ضمان مطلق باشد این امر از قرائن بارزی است که نشان می‌دهد ضمان موجل بوده و دین با همان اوصاف و اجل انتقال یافته است.

ضمان موجل به فوت ضامن حال می‌شود.

اگر مضمون‌له ذمه مضمون‌عنه را بری کند ضامن بری نمی‌شود مگر اینکه مقصود ابرا از اصل دین باشد. قصد ابراء از اصل دین باید اثبات شود زیرا قدرمتیقن ابراء شخص مضمون‌عنه است.

ضامن حق رجوع به مضمون‌عنه ندارد مگر بعد از ادای دین ولی می‌تواند در صورتی که مضمون‌عنه ملتزم شده باشد که در مدت معینی برائت او را تحصیل نماید و مدت مزبور هم منقضی شده باشد رجوع کند. رجوع ضامن به مضمون‌عنه به منظور جبران خسارتی است که از راه ضمان به او رسیده است. این خسارت زمانی واقع می‌شود که ضامن دین را ادا کند و مبلغ آن (خسارت) نیز معادل میزان پرداخت است.

اگر ضامن با رضایت مضمون‌له حواله کند به کسی که دین را بدهد و آن شخص قبول نماید مثل آن است که دین را ادا کرده است و حق رجوع به مضمون‌عنه دارد و همچنین است حواله مضمون‌له به عهده ضامن. اگر ضامن از مضمون‌له طلبکار شود خواه منشأ طلب پیش از عقد باشد یا بعد از آن و این طلب با بدهی او از ضمان تهاتر شود ضامن حق رجوع به مضمون‌عنه را دارد زیرا تهاتر در حکم پرداخت است.

اگر ضامن دین را تأدیه کند و مضمون‌عنه آن را ثانیاً بپردازد ضامن حق رجوع به مضمون‌له نخواهد داشت و باید به مضمون‌عنه مراجعه کند و مضمون‌عنه می‌تواند از مضمون‌له آنچه را که گرفته است مسترد دارد. اگر مضمون‌عنه تعهد داشته باشد که برائت ذمه ضامن را تحصیل کند و ضامن بدون آگاه ساختن او دین را بپردازد و او نیز در مقام وفای به عهد دوباره آن را به مضمون‌له بدهد ضامن باید خسارت ناشی از این تقصیر را جبران کند پس اگر مضمون‌عنه نتواند آنچه را به ناروا پرداخته از مضمون‌له بگیرد و ضامن نیز به او رجوع کند دادگاه می‌تواند به درخواست خود خوانده دعوا طلبی را که ضامن دارد با خسارتی که به بار آورده است تهاتر کند. اگر مضمون‌عنه نتواند حق خویش را از طلبکار بگیرد هم نمی‌تواند جبران آن را از ضامن بخواهد زیرا این ضرر ناشی از اقدام و بی‌مبالاتی خود او است در موردی هم که ضمان بدون اذن و آگاهی مضمون‌عنه واقع می‌شود تأدیه از سوی ضامن زیانی به او نمی‌رساند تا موجب مسئولیت شود. در این فرض پرداخت دوباره مضمون‌عنه مانع از رجوع ضامن به او نیست.

هرگاه مضمون‌له فوت شود و ضامن وارث او باشد حق رجوع به مضمون‌عنه دارد. اگر ضامن از مضمون‌له طلبکار باشد و این طلب با بدهی او از بابت ضمان تهاتر شود ضامن حق رجوع به مضمون‌عنه را دارد.

اگر ضامن به مضمون‌له کمتر از دین داده باشد زیاده بر آنچه داده نمی‌تواند از مدیون مطالبه کند اگرچه دین را صلح به کمتر کرده باشد. همچنین اگر ضامن زیادتر از دین به داین بدهد حق رجوع به زیاده ندارد مگر در صورتی که به اذن مضمون‌عنه داده باشد. هرگاه دین مدت داشته و ضامن قبل از موعد آن را بدهد مادام که دین حال نشده است نمی‌تواند از مدیون مطالبه کند. در موردی هم که اجل ضمان کمتر از دین است یا ضامن آن را زودتر می‌پردازد رجوع به مضمون‌عنه تا رسیدن اجل دین به تاخیر می‌افتد مگر اینکه مدیون خود به صراحت اذن در تأدیه زودتر یا ضمان با اجل کمتر را داده باشد. در صورتی که دین حال باشد هر وقت ضامن ادا کند می‌تواند رجوع به مضمون‌عنه نماید هرچند ضمان مدت داشته و موعد آن نرسیده باشد مگر آنکه مضمون‌عنه اذن به ضمان موجل داده باشد. هرگاه مضمون‌عنه دین را ادا کند ضامن بری می‌شود هرچند ضامن به مضمون‌عنه اذن در اداء نداده باشد. در فرض این ماده هرگاه ضامن دوباره آن دین را بپردازد حق رجوع به مضمون‌عنه را ندارد هر چند از پرداخت نخستین آگاه نباشد زیرا آنچه به مضمون‌له می‌دهد دین مضمون‌عنه نیست پولی است که ناروا پرداخت شده و قابل استرداد مطابق ماده ۳۰۱ قانون مدنی است. هرگاه مضمون‌له ضامن را از دین ابراء کند ضامن و مضمون‌عنه هر دو بری می‌شوند. مضمون‌عنه با عقد ضمان انتقال دین در برابر طلبکار بری می‌شود پس مقصود در اینجا برائت از تأدیه به ضامن است. هرگاه مضمون‌له ضامن را ابراء کند یا دیگری مجاناً دین را بدهد ضامن حق رجوع به مضمون‌عنه ندارد زیرا همان‌گونه که بیان نمودیم ملاک رجوع ضامن به مضمون‌عنه تحمل غرامت است نه تحصیل برائت.

مطابق ماده ۷۲۰ قانون مدنی ضامنی که به قصد تبرع ضمانت کرده باشد حق رجوع به مضمون‌عنه ندارد. این ماده مفهوم مخالف ندارد و نمی‌توان از آن نتیجه گرفت که اگر ضامن قصد تبرع نداشته باشد حق رجوع به مضمون‌عنه را دارد زیرا معیار رجوع به مضمون‌عنه اذن او است نه قصد ضامن.

هرگاه اشخاص متعدد از یک شخص برای یک قرض به نحو تسهیم ضمانت کرده باشند مضمون‌له به هر یک از آنها فقط به قدر سهم او حق رجوع دارد و اگر یکی از ضامنین تمام قرض را تأدیه نماید به هر یک از ضامنین دیگر که اذن تادیه داده باشد می‌تواند به قدر سهم او رجوع کند. هرگاه سهم هر یک از ضامنان معین نشده باشد ظاهر در تساوی سهم ضامنین است. در فرض تسهیم عقد ضمان هیچ پیوندی میان ضامنین به وجود نمی‌آید و نباید هر کدام را نماینده دیگران در پرداخت دانست. ضمان متعدد ممکن است به قید شمول تمام دین باشد ولی نباید نتیجه آن را تضامن بین ضامنین پنداشت و ظاهر این است که هر کدام تمام دین را به نحو مستقل بر عهده دارد.

ضامن ضامن حق رجوع به مدیون اصلی ندارد و باید به مضمون‌عنه خود رجوع کند و به همین ترتیب هر ضامنی به مضمون‌عنه خود رجوع می‌کند تا به مدیون اصلی برسد. نتیجه منطقی حکم مذکور این است که معیار رجوع هر ضامن اصلی اذن مضمون‌عنه خود او است نه مدیون اصلی. در صورتی که ضمانت از ضامن به قید تضامن باشد مضمون‌له می‌تواند به مضمون‌عنه یا تمام ضامنین رجوع کند و ابراء مضمون‌عنه سبب بری شدن تمام ضامنین دیگر می‌شود، اما هرگاه نخستین ضامن ابرا شود ذمه مضمون‌عنه باقی می‌ماند و ابراء هر ضامن باعث ابراء ضامنین پس از او است.

ماده ۷۲۳ قانون مدنی اشعار می‌دارد ممکن است کسی در ضمن عقد لازمی به تأدیه دین دیگری ملتزم شود در این صورت تعلیق به التزام مبطل نیست مثل اینکه کسی التزام خود را به تأدیه دین مدیون، معلق به عدم تادیه او نماید. این ماده فرضی را پیش‌بینی می‌کند که دین بر ذمه مدیون اصلی باقی می‌ماند و منتقل نمی‌شود و شخصی ملتزم به ادای آن دین می‌گردد. این التزام ضمان نیست می‌تواند معلق به امر دیگر از جمله عدم تادیه دین از جانب مدیون شود.